由于国内器官捐献体系尚未完全建成，现在国内进行器官移植的器官来源主如果依赖死刑犯来获得移植器官。据卫生部统计，中国每年需要进行器官移植的约有150万人，但其中仅1万人可以同意移植手术。导致这一现象的重要原因就是器官的缺少。因为国内的人体器官捐献机制还未完善，器官的自愿捐献者与器官移植的等待者比率差异过于悬殊，因此国内器官移植的器官主要源自死刑，而国内也是现在世界上惟一依靠于死刑犯器官作为尸体器官来源的国家。对于死刑犯尸体器官的捐献和移植，一直以来都存在非常大的争议，简而言之，无非是“借助说”和“禁止说”两种看法。

1、死刑犯尸体器官借助的依据

（一）死刑犯尸体器官借助的历史依据

死刑犯尸体的借助古来有之。早在16世纪，英国皇室就曾批准伦敦皇家医科学院借助绞刑尸体解决医学需要。后来，因为尸体供不应求，英国曾出现争夺甚至交易尸体的事件。到1752年，英国在《谋杀罪法令》中规定所有被实行绞刑的人，无论是杀人犯还是其他罪犯，都需要在实行死刑后送给外科大夫解剖①。

（二）死刑犯尸体器官借助的法律依据

无论是国内还是海外，都对死刑犯尸体器官的借助进行了有关的立法。国际刑法学协会第14届代表大会通过的《关于刑法与现代生物医学技术问题的协议》规定了死刑犯尸体和尸体器官的借助应当遵守正当合法、自愿捐献、尊重民俗和依法借助等宗旨。除此之外，在1987年举行的第40届世界卫生大会通过的《拟定人体器官移植指导原则》规定了在条件许可的状况下，可以从死者身上摘取移植用的器官。

1984年，国内最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部、民政部通过了《关于借助死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。其中第三条规定了可以借助的死刑犯尸体或尸体器官有：“……2、死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位借助的……”第四条规定了死刑犯尸体或尸体器官借助的具体方法，包含借助单位的资质、尸体和器官的分配、实行的监督等。

2、支持死刑犯尸体器官借助的看法

支持者一方面觉得，中国社会移植器官来源奇缺，借助处决后死刑犯的尸体或器官进行医学研究或器官移植，可以挽救器官移植等待者的生命，也可以让死刑犯死前对社会和别人行最后的“善事”。这对死刑犯非但无害，还是对其死前的一种形式特殊的心灵救赎。

其次，支持者觉得死刑犯虽然没政治权利，但仍有权处分自己器官和遗体，其民事权利并未被剥夺也不可以被剥夺。其一，死刑犯在被剥夺生命前表示想捐献我们的身体器官，表示他已经意识到我们的行为对社会产生的害处，并且想用这种办法来进行弥补和悔改。假如对他最后悔改的机会和需要都加以剥夺，未免太过残忍。其二，如前所述，死刑犯虽然没政治权利，但仍然享有民事权利，对自己遗体和尸体器官的处分是民事行为。具备完全民事行为能力的死刑犯，在行刑之前自愿需要捐献其遗体及尸体器官，是完全正当合法的需要。支持死刑犯遗体和尸体器官的捐献，就是对他们合法权利的保护，是法律尊重人权的体现。

3、反对死刑犯尸体器官借助的看法

第一，有看法觉得，允许死刑犯捐献器官可能诱使法院放松“严格控制适用死刑”的刑事政策，增加死刑判决，进而增加捐献器官的死刑犯的数目②。另外，还有看法觉得死刑犯处于弱势地位，非常难做到真的的知情赞同，大概是在不知情的状况下强制“捐献”③。世界医学在2006年举行的年会上，通过决议强调了关于器官捐献中自由意愿和知情选择的重要程度，谴责任何违反伦理道德和基本人权的医疗行为，并禁止摘除死刑犯人器官。除此之外，觉得死刑犯可以通过将捐献器官作为其悔罪的情节从而获得减刑的状况，也是反对借助死刑犯器官的看法④。

4、对死刑犯尸体器官借助反对看法的批驳

笔者觉得，死刑犯尸体器官的借助还是有肯定可取之处。

第一，对于觉得死刑犯大概借助捐献器官获得减刑的看法，与《暂行规定》的精神不相符。依据《暂行规定》，为了进行科学研究或做器官移植手术而借助的是死刑罪犯尸体或尸体器官。既然牵涉到“尸体”和“尸体器官”，那一定是已经实行了死刑的。所以《暂行规定》中的“死刑罪犯”应当指马上或者必然会被实行死刑的罪犯，而不仅仅是被判处死刑的罪犯。因此，对于判处死刑而非必然会实行死刑的罪犯而言，该罪犯的器官捐献就应该是“活体器官捐献”，而非“尸体器官捐献”，该看法与死刑犯器官借助并不冲突。

第二，对于死刑犯因缺少选择权和知情权而被强制“自愿”捐献器官的状况，则需要愈加完善和公正的死刑犯器官借助程序，其中的重点，就是尊重死刑犯的选择权及其近亲属的知情权。

因此，对死刑犯尸体器官的借助程序，可以做如下改进。

第一，在下达死刑实行命令之后，应公告检察机关及死刑犯的近亲属到场并在检察机关的全程监督下进行死刑犯尸体器官的借助程序。借助程序应全程录音录像，留法院存档。

第二，征询死刑犯的建议，询问其是不是自愿捐献器官。当且仅当该死刑犯明确表示自愿捐献器官时，才可认定为赞同。

第三，死刑犯赞同捐献器官后，在其近亲属、死刑犯及检察职员同时在场的状况下，签署赞同证明。赞同证明应由死刑犯、其近亲属和检察职员一同签字才能生效。

第四，赞同证明一式四份，一份交死刑犯近亲属保管，一份留法院存档，一份交借助单位证明，一份交检察机关保存。

第五，死刑犯无近亲属的，应在公证机构公证职员与检查职员在场状况下签署赞同证明。

第六，死刑犯没明确表示赞同的，可询问其近亲属。若其近亲属明确表示赞同的，视为赞同捐献。